Ocorre o fenômeno da subcapitalização quando uma sociedade tem capital social claramente incompatível com o seu objeto social. Isso seria, por si só, fundamento para decretação da desconsideração da personalidade jurídica? Para alguns doutrinadores, sim.
Também é possível encontrar julgados que citam a subcapitalização como fundamento para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido:
Ação monitória. Mútuo. Desconsideração da personalidade jurídica.
1. As hipóteses atualmente mais conhecidas de desconsideração da pessoa jurídica, abrangendo em teor as legais, consagradas pela doutrina e jurisprudência, são: a) caso de alter ego (megassócio ou super-sócio); b) caso de abuso de direito (abuso na utilização da forma societária); c) caso de fraude (utilização da sociedade para lesar terceiros, também chamada desconsideração inversa); e d) caso de subcapitalização (capital social insuficiente para a atividade e riscos inerentes a ela.
(…)
(TJSP, AI 0076467-06.2012.8.26.0000, Relator(a): Vanderci Álvares; Comarca: Araraquara; Órgão julgador: 25ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/08/2012; Data de registro: 17/08/2012)
Em determinados países, a legislação exige capital social mínimo para a constituição de sociedades, de modo que nesses ordenamentos jurídicos é fácil identificar quando uma sociedade está subcapitalizada (subcapitalização legal).
A legislação societária brasileira, no entanto, não prevê capital social mínimo para a constituição de sociedades (a EIRELI, que não é propriamente uma sociedade, tem capital social mínimo previsto em lei: art. 980-A do CC; as instituições financeiras e seguradoras também precisam ter um capital social mínimo, em obediência a normas infralegais das suas respectividas autoridades regulatórias), tornando difícil a caracterização da subcapitalização.
Em nosso ordenamento jurídico, a exigência de adequação do capital social ao objeto social é extraída de uma interpretação dos arts. 173 da Lei 6.404/76 (“a assembléia-geral poderá deliberar a redução do capital social se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se julgá-lo excessivo”) e 1.082, II, do CC (“pode a sociedade reduzir o capital, mediante a correspondente modificação do contrato: (…) II – se excessivo em relação ao objeto da sociedade”. Ora, se a lei menciona que o capital social pode ser reduzido quando se tornar excessivo em relação ao objeto social, está implícito que se espera uma congruência entre eles: se o capital não deve ser excessivo em relação objeto, também não deve ser insuficiente.
Assim, tendo-se em vista que a legislação exige uma congruência entre o capital social e o objeto social, os sócios possuem a obrigação de capitalizar adequadamente a sociedade, sob pena de perderem o privilégio da limitação de responsabilidade.
Portanto, quando há, por exemplo, uma clara desproporção entre o volume de negócios de uma empresa e o seu capital social, pode-se dizer que há uma subcapitalização substancial, e isso pode ser usado como fundamento para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
